加密货币交易与非法经营罪的距离：从“OTC第一人”赵东被抓说起

2023年12月27日最高人民检察院在其公众号发布了一篇《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》又一次绷紧了币圈人（尤其是U商）的神经，上次广东省高院的一篇文章中以大埔县法院的案例说明买卖虚拟货币具有极大的社会危险性，刘律师基于法院公布的案情内容撰写了《买卖USDT泰达币，构成非法经营罪？》进行了简单地分析，后来也有同行以及公安人员联系刘律师提出不同的观点，但是他们同时也补充了很多广东省高院的公众号文章没有披露的内容，但是仅仅基于广东省高院公开的案件信息刘律师认为买卖USDT是不构成非法经营罪的。在本次的最高——检文章中，较为引人关注的原因有二：一是第一个案例中被告人赵某其实就是币圈大佬赵东；二是最高检以典型案例的形式公布的8个案例中全是和外汇相关（部分案例是以虚拟货币的形式参与外汇交易），均是涉及到非法经营罪，这不由得再次让人（尤其是基层公安、检察院）加深对“虚拟货币交易=非法经营罪”的刻板印象。

根据杭州西湖区法院的判决，赵东等人共有两个行为触及刑律：

一是从事非法支付结算业务：2019年6月至12月，赵东等人明知他人（尤某）的钱款来源非法，仍然使用个人银行账户收取人民币并向尤某兑换虚拟货币获利，交易金额2429余万元。赵东获利3.5万元；

二是非法买卖外汇：2019年2月至2020年4月，赵东等人阿联酋为他人提供外币（阿联酋法币：迪拉姆币）与人民币的兑换及支付服务，期间兑换人民币4385余万元，获利87万余元。至于具体的模式最高检披露的案例中已经较为详细，刘律不再赘述。

最终，赵东被一审法院判处有期徒刑7年，罚金230万元。赵东是很有话题或者说很有争议的人物，熟悉币圈的朋友肯定知道以上两个情节不光赵东，甚至很多场外交易的U商都可能会有所涉及，甚至金额会更大。那么未来很多未知的风险会不会降临到自己头上？

我们以赵东的案例分析，目前至少有两类虚拟货币交易会被定非法经营罪：一是明知他人用于违法犯罪，仍然为他人提供虚拟货币兑换的；二是以虚拟货币为媒介实质上进行人民币和外币兑换的。

根据“9.24通知”（《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》）的规定，我国大陆严禁任何人、任何机构、组织“开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务”，若违反此规定，严重情形下是要被追究刑事责任的。对于通过虚拟货币方式进行非法支付结算、非法买卖外汇最可能涉嫌的也就是非法经营罪了，此罪一共有两档：5年以下或拘役+罚金、5年以上+罚金或没收财产；罚金的数额在违法所得的1倍以上5倍以下，也是相当地重了。

我国目前施行严格的外汇管制制度，根据国家外汇管理局的《个人外汇管理办法实施细则》，我国大陆居民原则上个人结汇及境内购汇的年度总额分别为每人每年等值5万美元，违反此规定的要承担相应的法律责任。

根据1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，按照非法经营罪定罪处罚。

也就是说目前我国公民的结汇及购汇分别不能超过5万美元，同时必须在规定的交易场所进行（如外汇交易中心、有资质的银行），如果违反，对于公民一般是处以行政处罚；但是对于业务提供方来说则是涉嫌构成非法经营罪了。

非法经营罪的前身是1979年刑法中的“投机倒把罪”，1997年刑法将其分解后，便有了非法经营罪。

如果说寻衅滋事罪是管理社会公共秩序中的“口袋罪”的话，那么非法经营罪绝对是管理市场经济秩序中的“口袋罪”，有关非法经营罪的司法解释或相关规定近20余个，从烟草售卖到森林资源保护，从食品安全到兴奋剂使用，从无线电管理到网络安全，当然也包括非法支付结算行为和非法买卖外汇行为。

具体来说，我国公民只要在规定场所以外买卖外汇达到以下条件任一标准，扰乱金融市场秩序的，就构成非法经营罪：

对于涉及到兑换外币的U商来说，以上条件是非常容易突破的。

我们再重申一下目前司法实务中已经被确定可以定非法经营罪的行为：一是明知对方从事违法犯罪活动，仍然为其提供虚拟货币兑换服务（一般是虚拟货币和法币的兑换，至于说不同币种之间的虚拟货币兑换是否构罪要具体分析）；二是通过虚拟货币进行人民币和外币之间的兑换活动，此种行为实际上是进行或者帮助他人进行非法买卖外汇。

本次最高检联合外汇管理局发布的8个典型案例主要是为了规制涉外汇的违法犯罪活动，而且基本都是对敲型的非法外汇买卖、逃汇等活动。基于虚拟货币的匿名性等特征，它在外汇类犯罪中的使用比例大大增加，这就提示币圈玩家们（尤其是U商）在涉及外汇类的业务中一定要慎之又慎，尤其要注意甚至刑事合规的重要性，避免引火烧身。